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最高法院:如何认定职务犯罪案件中的自首及把握“办案机关掌握的线索”范围

来源:  发布日期:2018-11-03 21:49:04  阅读次数:25

主要问题

 

1.在职务犯罪案件中认定自首时,如何把握“办案机关掌握的线索”范围?

 

2.在职务犯罪案件中如何认定被告人是否“自动投案”?

 

基本案情

 

被告一人刘某,男,1958127日出生,原北京华康宾馆、北京市康乐工贸公司经理。因涉嫌犯挪用公款罪于2010520日被取保候审。

 

被告人姚某,女,196381日出生,原北京华康宾馆、北京市康乐工贸公司财务主管。因涉嫌犯挪用公款罪于2010513日被取保候审。

 

北京市朝阳区人民检察院以被告人刘某、姚某犯挪用公款罪,向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

 

北京市朝阳区人民法院经审理查明:200410月至20063月,被告人刘某在担任北京华康宾馆、北京市康乐工贸公司经理期间,指使被告人姚某三次使用本单位资金共计人民币(以下币种均为人民币)58万元为刘某个人购买国债,后均在当月归还。姚某在办案机关根据线索找其调查谈话期间如实交代了犯罪事实。次日,刘某主动向办案机关投案并如实交代了犯罪事实:

 

北京市朝阳区人民法院认为,被告人刘某、姚某利用职务上的便利,挪用数额巨大的公款进行营利活动,其行为构成挪用公款罪,且情节严重,应依法惩处。在共同犯罪中,刘某指使姚某挪用公款为其购买国债,系主犯;姚某起次要作用,系从犯,依法应当从轻、减轻或者免除处罚。刘某主动向办案机关投案,如实供述犯罪事实,系自首,依法可以从轻或者减轻处罚。姚某在办案机关找其调查谈话期间坦白了犯罪事实,可以酌情从轻处罚。综合考虑二被告人在案发前主动归还公款,挪用公款的时间较短,且能够认罪、悔罪,不致再危害社会,依法对二被告人分别减轻处罚,宣告缓刑。关于刘某具有自首情节,建议对其宣告缓刑的辩护意见,本院予以采纳.,关于姚某的辩护人所提姚某具有自首情节的辩护意见,经查,姚某系在办案机关根据掌握的线索找其调查谈话期间交代了犯罪事实,没有主动投案,不能认定为自首,故对该辩护意见不予采纳。关于二被告人的辩护人建议对二被告人免予刑事处罚的辩护意见,经查,二被告人挪用公款数额巨大,虽有从宽处罚情节,但不足以免除刑事处罚,故对该项辩护意见不予采纳:综上,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十一条,第六十七条第一款,第七十二条第一款,第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,判决如下:

 

被告人刘某犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年;被告人姚某犯挪用公款罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。

 

一审宣判后,被告人刘某、姚某未上诉,公诉机关亦未提出抗诉,判决已发生法律效力。

 

裁判理由

 

本案被告人刘某指使姚某挪用“小金库”公款为刘某购买国债的行为发生于2004年至2006年。直至2009年有人向被告人所在单位的上级集团公司纪委举报该单位私设“小金库”,集团公司纪委在相关单位的协助下,调取了“小金库”涉及的个人银行存折的存取款记录及部分原始单据,发现“小金库”涉及的存折在2005年转账支出23万元用于为李某(刘某之妻)购买国债。集团公司纪委遂于2010416日找到当时的财务主管姚某谈话,并问及李某的身份,姚某交代了三次使用公款为刘某购买国债的事实。次日,刘某主动到集团公司纪委交代其挪用公款购买国债的事实。经集团公司纪委向检察机关举报,检察机关到被告人单位将二人带至检察机关调查后提起公诉。在本案审理过程中,对于二被告人行为的定性没有争议,但对二被告人是否具有自首情节,则存在不同意见。该问题实质涉及相关规范性指导文件中“办案机关掌握的线索”和“自动投案”的理解和适用。

 

()职务犯罪案件中“办案机关掌握的线索”,不限于直接查证犯罪事实的线索,还包括与查证犯罪事实有关联的线索

 

由于职务犯罪案件的侦办程序有一定特殊性,职务犯罪案件中对自首的认定往往存在不少争议。为解决这些问题,2009年最高人民法院会同最高人民检察院制定了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《意见》)。根据《意见》第一条的规定,没有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。但办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的,以自首论。可见,在办案机关未掌握犯罪事实,但掌握相关线索的情况下,即使犯罪分子交代该线索所针对的犯罪事实,也不能认定为自首。近年来,人民群众对依法从严打击职务犯罪的呼声越来越高。《意见》对职务犯罪自首规定了较普通犯罪更为严格的条件,符合实践中打击职务犯罪的司法需要。

 

既然办案机关掌握的线索是认定职务犯罪自首的重要标准,那么如何准确理解和把握“办案机关掌握的线索”范围,就成为职务犯罪自首认定最关键的问题之一。“线索”本身是一个中性概念,线索不等于犯罪事实本身,有时甚至不能起到直接查证犯罪事实的作用。在刑事案件中,“线索”大致可以分为两种类型:一种是能够直接查证犯罪事实的线索;另一种是不能直接查证犯罪事实,但与查证犯罪事实有关联的线索。如果办案机关掌握了第一类线索,就应视为掌握了一定的犯罪事实,犯罪分子在被据此调查谈话时交代犯罪事实的,不能认定为自首。例如,行贿人揭发受贿人受贿的事实,办案机关据此线索与受贿人谈话,受贿人交代受贿事实的,不能认定为自首。如果办案机关掌握了第二类线索,因该类线索不能直接查证犯罪事实,犯罪分子在被调查谈话期间交代犯罪事实的,是否构成自首存在争议。例如,办案人员发现国家工作人员某甲在单位报销的单据中有虚假发票,根据这一线索并不能得出甲实施了贪污犯罪,因为甲完全有可能是在不明知是假发票或者是出于其他目的的情况下使用了假发票。有观点认为,在这种情况下办案人员对犯罪事实尚不掌握,犯罪线索尚未证明犯罪事实,犯罪分子在被调查谈话时交代犯罪事实的,具有主动性,依法应当认定为自首。我们认为,根据《意见》的精神,这种情形同样不能认定为自首。根据此类线索虽不能直接认定犯罪事实,但此类线索具有指向犯罪事实的作用。办案机关掌握此类线索后,能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型。一般而言,办案机关找行为人调查谈话具有一定的针对性,行为人由此交代犯罪事实的,应当认定属于此线索针对的事实,不能认定为自首。

 

本案中,被告人姚某所在的集团公司纪委掌握了“小金库”所涉个人存折曾经转账23万元用于购买国债的线索,并未掌握姚某挪用公款的事实。该转账行为在何种背景下发生、具体是为谁购买国债等问题均不清楚,完全有可能是单位集体决定以某个人名义购买国债以增加“小金库”收益。因此,转账23万元用于购买国债的线索并不必然反映犯罪事实,该线索仅属于与犯罪事实具有一定关联性的线索。姚某在被调查谈话期间交代了其受被告人刘某指使挪用公款为刘某个人购买国债的事实,该犯罪事实在办案机关掌握线索的范围内,故不能认定为自首。同时,办案机关只掌握了“小金库”所涉个人存折转账23万元的一条线索,虽然姚某交代了三次挪用公款购买国债的事实,但鉴于其交代的事实与办案机关掌握的线索所针对的事实属于同种罪行,根据《意见》的规定,仍不成立自首。

 

()对职务犯罪案件中“自动投案”的认定,要注意此类案件的特殊性

 

本案被告人姚某先交代犯罪事实,被告人刘某后交代犯罪事实,法院认定刘某具有自首情节,却未认定姚某具有自首情节。我们认为,法院之所以作出这一区别认定,是因为刘某具有“自动投案”情节,而姚某没有。在职务犯罪案件中,由于办案主体包括纪检监察部门和司法机关,办案过程通常包括接受举报、外围调查、谈话、双规、司法机关介入等诸多环节,故犯罪分子的归案过程常常具有一定特殊性,由此给自首的认定增加了一定的复杂性和难度。司法实践中,对职务犯罪分子是否认定自首首先要看犯罪分子是否具有归案的自动性。

 

如果行为人明知办案机关掌握了其犯罪事实,由于翻然悔悟、迫于压力或者其他原因,自行主动到办案机关投案的,不论其基于何种动机,均属于自动投案,,办案机关在掌握了犯罪事实或线索的情况下,直接找到涉案人员调查谈话,即使其如实交代犯罪事实,因缺乏自动投案这一要件,也不成立自首。

 

由于职务犯罪案件往往是由纪检部门先调查,再由检察机关介入,故也需注意检察机关介入对认定自首的影响。一方面,行为人在纪检部门办案时主动投案,只要没有抗拒或翻供行为,不论如何被移送至检察机关,均不影响自首的成立。具体又包括两种情形:一是行为人自动到纪检部门投案后,纪检部门将其送至检察机关或者通知检察机关到纪检部门接人。这种情况下,检察机关的介入对自首的成立没有影响。但是,如果行为人知道检察机关介入后逃跑或者抗拒移送的,则其投案自动性不能成立÷二是行为人自动到纪检部门投案后,纪检部门让其回家等候处理,后检察机关介入,无论是检察机关到其住所将其带走,还是通过打电话通知其到检察机关接受处理,均不影响自首的成立,但有逃跑或者抗拒行为的除外。另一方面,行为人在纪检部门办案时没有主动投案,而只是被动归案后如实供述的,在这一阶段不成立自首。但在检察机关介入阶段是否成立自首,要视具体情况而定。如果是纪检部门将其送至检察机关或者通知检察机关到纪检部门接人的,因其归案缺乏自动性,不成立自首。如果纪检部门调查、谈话后让其回去等候处理,检察机关介入后直接到其住所将其带走的,也不成立自首。

 

本案中,被告人刘某在未接到办案机关任何调查、谈话通知的情况下,主动到集团公司纪委投案,属于自动投案,且投案后如实供述了犯罪事实,符合自首的两个条件。检察机关在介入后到刘某单位将刘某带走归案,刘某没有逃跑或者抗拒,所以应当认定具有自首情节。被告人姚某是在集团公司纪委已掌握一定线索的情况下找其调查谈话时如实交代了犯罪事实,根据《意见》的相关规定,在公司纪委调查谈话阶段不能成立自首。后纪检部门让其回去等候处理,检察机关介入后直接到其单位将其带至检察机关,因此,在检察机关介入阶段也不具有归案的主动性,故不能认定为自首。值得注意的是,姚某在纪检部门只掌握了一条线索的情况下,如实交代了三项事实,属于《意见》中“办案机关仅掌握小部分犯罪事实,犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实”、“如实交代对于定案证据的收集有重要作用”和“一般应当从轻处罚”的情形,故对姚某量刑时应当从轻处罚。同时,法院综合考虑二被告人犯罪的具体情节,且姚某系从犯,故对二被告人均作了依法减轻处罚,并宣告缓刑的处理。

 

职务犯罪案件中有关纪委调查期间自首认定有关问题的理解

 

作者:谌波平(浙江大公律师事务所)

 

务犯罪中关于纪委调查期间犯罪嫌疑人主动交代犯罪事实能否认定为自首,在司法实务中一向颇具争议,两院于2009年针对职务犯罪案件的自首问题出台过专门的司法解释,即《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知(法发〔200913号)(以下简称“法发〔200913号”),但对于纪委调查期间自首的认定问题在此司法解释中仍不能找到明确的适用标准。现笔者对司法实务中此类常见问题做如下分析:

 

重要法律规定最高人民法院、最高人民检察院印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知(法发〔200913号)第一条关于自首的认定和处理第1款:根据刑法第第六十七条第一款的规定,成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。

 

1、纪委是职务犯罪的办案机关吗?

 

对于纪委在职务犯罪中的角色定性问题,历来争论不少,也没有法律及相关司法解释明确规定纪律检查委员会是职务犯罪的法定办案机关。但对于这一点,司法实务中将纪委视为职务犯罪的法定办案机关已成为共识,对此笔者不展开论述,遵循司法实务的普遍观点,对于这一点也可在下文笔者例举的裁判案例中得到印证。

 

2、纪委办理职务犯罪案件的工作程序?

 

根据中央纪委监察部的规定,纪委查处党内违纪违法的工作程序分为以下几个阶段:受理:接受违反党纪政纪行为的线索和材料,并予以处理。初步核实:按照规定对受理的违纪违法线索和材料进行初步核查和证实。立案:按照管辖权限经初步核实认为确有违纪违法事实,依照规定决定立案。调查:通过调查收集证据,查明违纪事实。移送审理:对经过立案调查并需要追究党纪政纪责任的案件,在调查终结后向案件审理部门移送。

 

3、纪委调查期间,认定自首的若干疑难问题?

 

对于犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,主动向纪委投案交代犯罪事实的情形,认定为自首的法律适用较为明确,现笔者着重讨论:“虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。”

 

1、“虽被掌握”:仅指犯罪事实被掌握。

 

结合该条下文的内容,“犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时”,即可知此时犯罪分子还处于“人身自由”的状态,只要其能在被采取调查措施前投案,可认定为自动投案。

 

2、纪委“信访谈话”谈话期间能否认定为自首?

 

“信访谈话”虽并非纪委上文中提到的法定办案程序,但在纪委“信访谈话”期间如实交代犯罪事实,在无主动投案的情况下,成立自首关键在于纪委是否掌握了犯罪嫌疑人的相关犯罪事实:若纪委根据检查机关提供的线索找其谈话,则视为已掌握了犯罪事实;若纪委只是接到群众举报,并无确切证据,则可将此时的信访谈话视为一般性排查,此时如实交代可认定为自首。

 

3、纪委“初核时”如实交代能否认定为自首?

 

初步核查是纪委在受理之后的办案程序,此时纪委一般已掌握了较为确切的线索和材料,若无主动投案,如实交代线索所针对的犯罪事实,不能成立自首。此点可通过对比《中国共产党纪律处分条例》第39条关于主动交代的规定可找到共通之处:本条例所称主动交代,是指涉嫌违纪的党员在组织初核前向有关组织交代自己的问题,或者在初核和立案调查其问题期间交代组织未掌握的问题。在初核、立案调查过程中,涉嫌违纪的党员能够配合调查工作,如实坦白组织已掌握的其本人主要违纪事实的,可以从轻处分。根据该《条例》第16条:主动交代本人应当受到党纪处分的问题的,可以从轻或者减轻处分。

 

从中可发现,对于主动交代的处分规则类似于自首的“量刑”,从中可看出:初核期间如实交代组织未掌握的问题,可认定为主动交代(自首);初核期间如实坦白组织已掌握的违纪事实,则不能认为为主动交代(自首)。

 

4、纪委调查期间认定自首的一般规则

 

第一,主动投案交代自己罪行应认定为自首。行为人主动向属于办案机关的纪委监察机关交代自己的犯罪事实,满足自动投案和如实交代自己两个要件,应认定为自首。

 

第二,没受调查交代自己罪行应认定为自首。纪检监察机关事前掌握有关事实和证据,但行为人尚未受到调查谈话或未被宣布采取调查措施,行为人经过教育主动交代自己犯罪事实的,鉴于行为人交代自己犯罪事实存在主动性和自愿性,应认定为自首。

 

第三,交代不同种类罪行应认定为自首。行为人被他人举报,被纪委监察机关采取调查措施后,除交代被举报的犯罪事实,还主动交代纪检监察机关并不掌握的犯罪事实,如果交代的罪行是同种罪行的,可视为坦白;如果交代的是不同罪行,可认定为自首。 

 

第四,交代查证不实之外罪行应认定为自首。行为人被举报后,举报内容经查证不属实,被采取调查措施的行为人主动交代了不被纪检监察机关掌握的犯罪事实的。《意见》规定“因特定违法行为被采取行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的应认定为自首”,现在行为人被举报内容查证不属实,就是不存在违法行为,此时向办案机关交代自己的犯罪事实应认定为自首。  

 

第五,交代没达追诉标准罪行之外罪行应认定为自首。行为人被举报后,根据举报内容经查证的数额没有达到犯罪的追诉标准,被采取调查措施的行为人主动交代不被纪检监察机关掌握的犯罪事实的。根据刑事诉讼法第十五条的规定,没有达到犯罪追诉标准是不认为犯罪的。此时行为人向办案机关交代犯罪事实,应认定为自首。案例索引1、广东省高级人民法院 二审 (2014)粤高法刑二终字第194

 

裁判规则:

 

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定,被告人没有自动投案,在纪委对其采取“两规措施”进行调查期间,如实交代办案机关已掌握的罪行,不能成立自首,对于如实交代的尚未掌握的罪行,与办案机关已掌握的罪行属同种罪行,也不构成自首。

 

,

2、江苏省高级人民法院 二审 (2010)苏刑二终字第0044

 

裁判规则:

 

办案机关纪委在对犯罪嫌疑人采取调查措施前,已通过他人检举获知了犯罪嫌疑人受贿的的主要事实和线索,犯罪嫌疑人如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实,不能认定为自首。

 

 
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